内容简介

作为波斯纳实用主义法学论着三部曲的最後一部,本书集中分析讨论了道德理论与宪法理论在司法中的实际作用和可能作用。波斯纳指出,这些宏大理论无助於解决疑难的司法问题,因为道德理论和宪法理论往往都是方性的,并不具有普遍真理的力量；那些所谓的普遍的原则又往往太空洞了,无法具有解决具体问题的力量；更重要的是,道德理论本身不具有推动人们的道德实践的动力。波斯纳因此坚持了霍姆斯一八九七年指出的法律的道路,认为法律的出路在於真正的法律职业化和基於社会科学的术专业化,在於坚持一种实用主义的法律研路。针对美国的法律理论和实践,波斯纳还提出了一些具体的改革建议。

序言

Richard A. Posner

本书来自一九九七年的一系列讲座：哈佛大学的两次霍姆斯讲座,纽约大学的詹姆斯．麦迪逊讲座以及亚利桑纳大学的J．拜伦．麦考米克讲座。这一年也恰好是霍姆斯最伟大的论文《法律的道路》发表一百周年, 因此,一种理解本书的方式就是把它看成是对霍姆斯关於道德与法律之思想表示的一种持久敬意。我不是赞同霍姆斯撰述的一切观点,在第三章中,我会指出他的文章中的一系列严重忽略。但是,他的路子是对的,而我的讲座的目的之一就是要推进霍姆斯的方法。

为本书出版,我对这些讲稿做了重新撰写丶组织和研究,并使用了我的其他相关新作中的材料,包括对五位批评我霍姆斯讲座的学者所作的回应,这就使得重新加工的讲稿更为丰满了。我得到了一部完整的着作,我不谦虚地希望,它不只是先前发表的各章节的汇总。对我来说,本书主题并不新颖,最简要地说,它就是要消除法律的神秘,特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来。在我先前的两部着作中,《法理学问题》（1990）和《超越法律》（1995）,这个主题就很突出。在本书中,我进一步努力推进这一主题,但又希望尽可能不重复以前说过的话,因此,本书可以视为三部曲的完成。这三本书讨论的都是一些令现代法官丶道德学者和政策决策者困惑的主要的规范问题。

我的主要意趣在於法律；但是如今法律职业界内外都承认,没有其他学科的帮助,律师丶法官和法律教授就「干」不成法律了。他们对为法律规制的活动以及规制的後果都了解得太少。法律职业界需要帮助,这一点没有争议；但是,该求助於谁呢？人们却意见分歧。道德哲学和实用主义都在这里伸出了最直接的援助之手。喜好哲学的人趋向於认为,要用道德哲学的方法或接近道德哲学的方法来决定疑难法律问题。实用主义者－－至少是我这种类型的实用主义者,因为这个词也会掩盖很大的罪孽－－则认为,这些方法在任何领域都不起作用。他们认为,法官或其他法律决策者进入这样一个空旷的领域,一个常规的指导材料（诸如先前决定的判例以及制定法或宪法文本）已经耗尽的领域,并不比他们依赖对政策的理解丶常识丶个人和职业价值以及直觉和看法（包括有根据的或明朗化的舆论 ）做得更好。然而,实用主义者还认为,透彻了解「事实」有时能影响直觉丶看法以及其他诸如此类的东西。我给「事实」打上引号是想表示,事实具有的意义要比其在证据法中的意义更为广泛。其意义是接受分析哲学的方法丶经验研究的技术以及社会科学（包括历史）的研究结果。因此,在其最广泛的意义上,并且－－我们将看到－－在某些夸张的意义上,本书追问的是,当法律实证主义对某个法律争议无法得出令人满意的结论时,法律是应从哲学还是应从科学获得指导。本书的回答是,「应从科学获取指导」。

但是,本书并非仅仅适合法律人或其他对法律感兴趣的人。我论辩的不仅是－－无论就审判还是就提出法理或法律原则而言－－道德哲学都无助於法官或法学家,而且我论辩,道德哲学对任何从事规范研究－－即使不是法律－－的人都很少裨益。只是有一点特别清楚,即不应当用道德哲学来辅助分析法律争议,而是应当实用主义地切入法律争议。因此,探讨法律争议的恰当方法只是那些有利於实用主义决策的方法－－科学的和常识的方法。

本书分为两编,每编两章。第一编主要是批评,第二编主要是建构。第一章从规范道德理论本身来讨论规范道德理论。我的论点是,如果那些从哲学上论证我们应当改变道德信仰或行为方式的人想做的事只是改变这些信仰以及可能受信仰影响的行为方式,那麽他们就是在浪费时间。因为,道德直觉既不服从,而且也不应当服从哲学家可能提出的同道德争议相关联的一切孱弱论证。

我称这种立场为「实用主义道德怀疑论」。一定不要把它同其他哲学上更激进的主义混为一谈。我不是道德虚无主义者,也不是认识论怀疑论者或相对主义者,我只是一个有限的怀疑论者。一个例子就可以表明这一点。纳粹杀害了几百万手无寸铁的平民,这是一个事实；其真实性不依赖於任何人是否确信。但是,说纳粹的这一行为道德上错了,这却是一个价值判断：这个判断要取决於一些其对错无法证明的信仰。因此,我拒绝道德实在论,至少是拒绝那种强烈的道德实在论,即认为世界上有一些普适的道德律法,它们在本体论上与科学规律相近。我属於某种道德相对主义。但是我的伦理哲学观（metaethical view）对实用主义道德怀疑论并非至关重要。实用主义道德怀疑论认为道德理论毫无用处,尽管道德理论有助於说明为什麽它毫无用处。有许多不同的思想都支援这种实用主义道德怀疑学说,例如行动心理学丶学界的一般特点特别是哲学界本身的特点以及道德统一的不可欲；但首先是这样一个事实,即道德哲学家所展示的决疑和思考技术都太稀松,无论从认识论上还是从修辞学上看,都无法动摇人们的道德直觉。朱迪斯．贾维斯．汤姆森有一个比喻,认为不许怀孕妇女堕胎,强迫她们生下孩子,这就好比为拯救一个着名小提琴家不死於肾脏病,迫使某人用各种输液管同这个小提琴家联接在一起,渡过九个月；她用这个类比来为人工流产权辩护。而在这个领域的抽象一端有约翰．罗尔斯丶罗纳德．德沃金丶约翰．菲尼斯以及其他人,他们代表着各自喜好的实用伦理学解决方法,提出了精制的契约论和自然法论点。这种类比和抽象论证都只对那些事先就倾向这些哲学家之结论的读者才具有雄辩力。此外,还有一类人,我称其为「道德实业家」,他们确实具有改变我们的道德直觉的力量。但是,道德实业家与我提到的汤姆森以及其他一些校园道德家不一样。道德实业家很能说服人,但用的并非理性论证。校园道德家使用理性论证；但部分由於这些论证实在太稀松,校园道德家并不能说服人。

第二章明确把这一讨论延伸到法律的领域。我将考察法理学丶宪法以及（在有限程度内）普通法和制定法中的争议。不仅参照一个个理论家 －－还是有德沃金,此外还有尤根．哈贝马斯和其他人－－而且参照具体案件,我试图展示,在解决具体法律争议上,道德理论及其近亲,例如法理学和宪法理论,也毫无用处。甚至,即使是争议涉及的问题充满了道德意味,例如人工流产丶积极补偿丶种族和性别歧视以及同性恋权利,也是如此。我们可以考察一下关於禁止医生协助自杀之法律是否合宪的问题,德沃金曾带领一夥杰出的道德哲学家就此问题向联邦最高法院提交了一份法律专家意见（amicus curiae brief）,而最高法院在决定时还是忽略了这一意见,并认定这些禁止性法律合宪。法官对用道德理论或宪法理论来决定案件感到不放心,这是很有道理的。

同时,如同我以联邦最高法院废除军事学院中性别歧视的决定以及废除某州宪法关於禁止地方政府反对歧视同性恋之规定的例子所例证的,法官对案件发生的社会现实的了解有什麽局限,他们并不很清楚。他们有理由不信任学界要求他们接受的理论,但是,除了小心翼翼,他们还是没有其他东西来取代。在这种境况下,谨慎就是正确态度。在法官获得更好的知识基础之前,道德和宪法理论有局限,这就是赞同司法自我约束的非常有说服力的论点,尽管接受这一点就要抛弃许多宪法理论家的美梦,即联邦最高法院也许可以以宪法之名,而以激进平均主义丶天主教自然法丶自由放任经济学或反动的民粹主义之实全面改造美国社会。如果宪法学者不是以法理圈内作为理论流传的那些东西作为根据,而是在宪法争议以及争议的原因丶成本和後果的社会语境中考察宪法案件和宪法教义,他们对法院和社会都会有更多的帮助。这是一个被人忽视的视角,我将在本书第二章以宪法性刑事程序在「现实世界的」後果来例证这一视角。

本书的头两章着重指出道德和法理学理论的地方性（local-ness）,指出其之所以被当作普适原则提出来,主要是因为其具有修辞效果。这两章还要着重指出,人们常常把道德的和规范的搞混淆了,并因此,人们把法官必须决定哪方「应」胜诉错误理解为法官必然要进行道德推理。

但是,如果联邦最高法院大法官,以及就此而言,其他法律实务界其实根本就不关心道德和宪法理论,我干嘛还要痛斥这些理论家呢？答案是,他们在法学院很有影响,而且这种影响很有害；这种影响使得学术法律人偏离了他们的重要角色（这是本书第二编的关注点）,为法官以及其他法律实务者－－如果他们打算最大化法律的社会效用－－的需要生产知识。但是这个回答只是把追问向深里推了一步,又出现了两个更深的问题：面对疑难法律案件提出的挑战,为什麽道德理论和类似进路对於法律学术人会有目前这种强大支配力？一旦拒绝了这些令人生疑的进路,究竟如何可能改善这一法律制度？本书的第二编就讨论这些问题。我在第三章论辩,问题的回答要求人们理解与法律相关的职业主义（professionalism）发生的性质变化。在整个西方社会中,传统的职业主义是强调行会限制以及培养职业神秘,如今它正受到霍姆斯早就预见到的一种新的丶更为功能性的丶更为经验和科学的,换言之,更为理性的（韦伯意义上的）职业主义的挑战。道德理论是在方法上对这一挑战的一种保守回应。但是,对於法官来说,它还保守得不够,不能令法官满意,并且,由於头两章解说的原因,在智识上,它也很不充分。因此,它是两头都不靠。在第三章的结尾,我会给出一个范例,显示社会科学何以可能有助於回答一些令传统法律思想家以及受道德哲学影响的学者非常困惑的有关法律制度的重要问题。这个例子就是各州之间侵权诉讼量的巨大差别,结合经济变数和社会变数,就可以解释这些差别。

从法律职业界正式的自我理解的但仍然是形式主义的立场上看,实用主义是对现代性及其理性化趋势向法律提出之挑战的一种激进回应,它与道德哲学形成鲜明对照。然而,它不仅触动了法官和律师以及其他美国人认可的心弦；它还获得了新的丶更为理性的职业主义的支援。但是,一定要把实用主义同後现代主义区分开来,因为,正如我以邓肯．甘乃迪和斯坦利．费希的後现代法律批评为例所论证的,後一条路法律是走不通的。或许,我应当说的是极端的後现代主义,或者说法律常常走不通。因为我的立场与诸如理查德．罗蒂－－有时甚至是费希 －－以及某些後现代主义法律教授－－例如皮埃尔．希莱格 （Pierre Schlag）的立场有相近之处。然而,希莱格同大多数後现代法律思想家一样,比我更多些怀疑主义,并或许是因此,他们对如何改进法律制度的运作没有任何建议；而我却有某些建议。尽管如此,我还是赞赏他及其同事保罗．坎波斯对美国法律现状和正统法律思想的批评。我只是永远不会像坎波斯那样说,我们拥有的是一个「病态文化」中的「病态法律制度」。 我不敢作这种悲观的概括。

第四章就是要解说这种实用主义的法律研究进路,并且将之同後现代进路区分开来。我会指出法律学术研究在发展实用主义行政法文献上取得的进展,就是此类范例之一（由於存在这些范例,也就部分解说了为什麽我不是一个悲观主义者）。随後,我会论辩认为,实用主义的审判是通向我在第三章中勾勒的成熟法律科学的驿站,并且我还会提出一些例子,看看实用主义者是如何解决疑难案件的。如果人们有一天到达了这一尽头,这就意味着已经超越了或已经替代了传统的法律概念,就如同霍姆斯在《法律之道路》中所预见的那样,也就意味着法律正接近与某些正迅速职业化的领域－－它们并不全都是常规的职业－－齐头并进。第四章的最後一节将勾勒了一些制度性改革措施,这些措施会有助於我们沿着这条路前进,其中最有争议的是建议把法学院学习的第三年作为一种选择性要求。

实用主义是一种方法丶一种进路或一种态度,而不是一种道德的丶法律的或政治的公式,因此,它不解决任何道德或法律的分歧。然而,读者会不时察觉,这些争议应如何解决,我有相当确定的看法。因此,请让我在此供认,当我就政策,包括法律政策问题提出建议时,指导我的主要是某种不明不白的功利主义,或「软核的」古典自由主义,同约翰．斯图加特．密尔,特别是《论自由》的密尔相联系的那种。正如大家都知道的,密尔并非一个严格的或始终如一的功利主义者 或一个正统的自由放任政策的鼓吹者。就如同我在本书第一章中「即使密尔」一节中所论辩的那样,你无法展示密尔的道德或政治哲学要比任何其他道德或政治哲学更为正确。但是,它勾勒了一种生活方式,当正确理解时,它对美国以及类似的现代富裕社会中的许多人,不仅仅是我,都很有吸引力。而这就足以作为我的根据,表明我会如何如何解决一些具体问题。但这只是本书的第二个方面。

并非本书的所有读者都想接受本书所勾划的道路指南。但是那些不接受的,也许还是会从本书对道德和法律理论以及理论家的批评中,从对诸如道德实业家和职业主义这样一些重要社会现象的分析中,从我对一些争议很大的着名法律决定的评价中,找到某些有价值的东西。如果我所做的不过是说服了某些读者,目前在法律中的智识资源投入有些不当,我大概就会比较满意了；这种不当在於,太大部分都用到表述和阐发抽象的规范理论上了,而用在提出和运用社会科学理论上的资源以及用於收集有关法律制度实际如何运作及成本和其他後果如何之资料的资源都太少。

本书的学术归属也有个名,此名－－有些读者听到我这样说会感到吃惊－－就是社会学。这是一本关於某个职业的书,或者是关於一些职业的书,不仅有关一般的法律,而且有关法律学术和学术性道德哲学本身这个行当。本书运用了韦伯的一些洞见,关於职业化及其替代,包括魅力型道德实业家。它对某些学科提出的知识主张表示怀疑,特别是对道德哲学和宪法理论,而这种怀疑主义本身就是另一个社会学主题。社会学家对於各个职业以及学科制度（academic disciplines）都持怀疑态度。他们坚持认为「以某某为业」也许掩盖的是对自我利益的追求,而这也是本书的一个假定。在更深层的意义上,所谓本书继承了韦伯精神是指,它质疑道德进步的说法,并肯定不可能通过道德或政治理论来化解现存的深厚政治冲突。在这个意义上,「韦伯精神」的对立面是「（伍德罗．）威尔逊精神」。

但是,如果我不指明我的分析具有社会学特色,就很少会有读者明白这一点。在美国的大学风景线上,时下几乎看不到法律社会学的影子。它已经为法律的经济学分析丶法律哲学丶女权主义法理学以及批判法学遮蔽了。剩馀部分大都为难以名状的「法律与社会」运动吸收了,「法律与社会」运动是一大帮子社会科学,它们的惟一共同点就在於它们都不是经济学。我新近的许多学术撰述都与社会学的传统题目有关,从职业主义和专家知识的主张－－这是本书的社会学主题 －－到社会规范丶私隐丶老龄化丶性丶好诉丶名誉丶平等以及经济发展。但是还没有谁把我的着述视为社会学着述。法律社会学的闭塞是与本书有关的一种变化,并且,更广泛地看来,这与法律与科学之关系有关。但是我曾在其他地方比较详细地讨论过这个问题, 在本书中,我只满足於在第三章中谈谈法律社会学对以科学为根基－－这是法律的归属－－的法律已经作出的贡献以及可能作出的贡献,当然也只是点到为止。

写作本书,我获得了很多帮助,致谢既是一种愉悦也是一种义务。我感谢海克特．埃塞维多 ．波兰克丶索林．芬纳丶埃纳坡．马兰尼丶克里斯托福．奥特勒丶吕贝卡．拉普丶爱德华．西斯科丶安德鲁．特拉斯克以及马克．乌尔维非常有效的研究协助。有关对全部手稿或主要部分的评论,或对作为本书之基础的霍姆斯讲演的评论,我感谢批评讲演的五位批评家（罗纳德．德沃金丶查尔斯．弗利德丶安东尼．克隆曼丶约翰．努南以及马莎．努斯鲍姆）；我感谢这一讲演听里的成员,其中包括鲁希安．贝波楚科和罗伯特． 诺芝克；感谢哈佛大学和芝加哥大学讨论会的参与者；感谢两所大学出版社的匿名审读者；还感谢迈克尔．阿隆森丶斯蒂芬．布雷尔丶理查德． 克拉斯威尔丶内尔．杜克斯布利丶汤姆斯．埃瑟利丶瓦德．方斯沃司丶罗伯特．弗格森丶阿兰． 格沃兹丶路斯．贝德．金斯伯格丶埃米．古特曼丶罗素．哈丁丶弗兰斯．凯姆丶约翰．朗宾丶布莱因．雷特丶劳伦斯．莱希格丶弗兰克．米歇尔曼丶查里琳．波斯纳丶埃利克．波斯纳丶理查德 ．罗蒂丶斯蒂芬．舒尔霍夫丶戴维．斯特劳斯丶卡斯．桑斯登丶丹尼斯．汤普森丶以及约翰．特林埃斯基。

作者

理查德·A. 波斯纳（Richard A. Posner, 1939- ）,先后以第一名毕业于耶鲁大学文学系（1959）和哈佛法学院（1962）。曾任美国联邦最高法院大法官助手、政府律师。联邦司法部副部长助理,总统交通政策特别工作组首席法律顾问等职。后任斯坦福大学和芝加哥大学法学院教授和L.B. 弗雷曼讲座法学教授,联邦上诉法院法官,并担任芝加哥大学法学院法律经济学高级讲座主持人。1981年出任联邦第七巡回区上诉讼院至今（1993-2000年任首席法官）,同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。

“他是著述最丰的联邦法官,前无古人。任职上诉法院、仍属最高产的法学家之列,同样前无古人。如果以引证率测度影响力,那么当仁不让,波斯纳是世界的最有影响的法学家”。

译者

朱苏力,男,汉族,江苏省东台市人,1955年4月1日生,中共党员,教授,博士学历,博士生导师,2001年至2010年任北京大学法学院院长。北京大学法学院学位委员会主席,校学术委员会委员。山东大学法学院、中国政法大学法律系兼职教授,中国社会科学院新闻所、天则经济研究所兼职研究员等。1997年当选北京市海淀区人大代表。研究方向为：中国法律、西方法律史、美国商税法、法社会学、美国法律制度、法哲学、法律经济学分析、比较法、比较法律文化。